특수폭행 - 상대가 먼저 공격했다면 정당방위가 되나요?

특수폭행으로 조사를 받는 사람 가운데에는 "상대가 먼저 달려들어서 막았을 뿐"이라고 말하는 경우가 적지 않습니다. 형법 제21조는 정당방위를 정하고 있지만, 상대가 먼저 손을 댔다는 사실만으로 곧바로 인정되지는 않습니다. 조문이 요구하는 요건을 내 사건의 장면과 하나씩 맞대어 보는 것이 출발점입니다.

이 문서는 요건을 하나씩 짚은 뒤, 물건이 등장한 사건에서 특히 따지는 점과 주장하기 전에 정리할 기록을 차례로 봅니다.

제21조 제1항이 요구하는 네 가지

정당방위가 인정되면 처벌하지 않습니다. 그러려면 다음 요건을 모두 갖춰야 합니다.

1. 현재의 침해 — 공격이 지금 진행 중이거나 바로 닥쳐 있어야 합니다. 공격이 이미 끝난 뒤 되갚은 행동은 방위로 보기 어렵습니다.
2. 부당한 침해 — 막으려 한 공격이 위법한 것이어야 합니다.
3. 법익을 지키기 위한 행위 — 자기뿐 아니라 일행이나 가족 같은 다른 사람의 몸과 권리를 지키려는 행동도 포함됩니다.
4. 상당한 이유 — 방어에 쓴 수단과 정도가 그 상황에서 납득될 만해야 합니다.

물건을 든 대응에서 따지는 '상당성'

물건이 등장하는 특수폭행 사건에서는 네 번째 요건이 가장 자주 쟁점이 됩니다. 맨손 공격에 위험한 물건으로 맞섰다면, 다른 방법으로 피하거나 막을 수 없었는지, 물건을 든 목적이 막기 위한 것이었는지, 물건을 어떻게 움직였는지가 꼼꼼히 살펴지는 경우가 많습니다.

예를 들어 상대가 멱살을 잡고 흔드는 상황에서 손에 든 우산으로 그 팔을 쳐 낸 경우와, 상대가 손을 놓고 물러선 뒤 우산을 휘두른 경우를 생각해 보면, 앞의 장면은 방어로 설명할 여지가 있지만 뒤의 장면은 침해가 이미 끝난 뒤의 행동으로 보일 수 있습니다.

서로 주먹이 오간 싸움이라면 판단은 더 복잡해집니다. 공격과 방어가 뒤섞여 있고 양쪽 모두 상대를 때리려는 뜻이 있었다면, 한쪽의 행동만 떼어 방위라고 보기 어렵다는 것이 일반적인 설명입니다. 다만 한쪽이 갑자기 훨씬 위험한 수단을 꺼내는 등 상황이 바뀌었다면, 그 시점부터의 대응은 따로 볼 여지가 있습니다.

정도를 넘었을 때: 제2항과 제3항

방위하려는 행동이 정도를 넘었다면 제1항의 정당방위는 아닙니다. 그래도 제2항은 이런 과잉방위에 대해 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다. 나아가 제3항은 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 놀라거나 흥분하거나 당황해서 그런 행동을 했다면 벌하지 않는다고 정합니다.

그래서 정당방위가 인정되지 않더라도, 당시 상황이 얼마나 급박했고 어떤 심리 상태였는지를 보여 주는 기록은 여전히 의미가 있습니다.

주장하기 전에 정리할 시간표

• 상대의 첫 행동: 무엇을, 몸의 어디를 향해 했는지
• 내가 피하거나 말로 멈추려 한 시도가 있었는지
• 물건을 손에 든 시점과 그 이유
• 상대의 공격이 멈춘 시점과 내가 멈춘 시점
• 주변 사람이 끼어든 시점
• 당시 시간대와 조명, 주변에 도움을 청할 사람이 있었는지
• 내가 입은 피해를 보여 주는 기록(옷의 손상, 진료 기록 등)

쌍방 신고가 된 사건이라면 나도 피해자의 지위를 함께 가질 수 있습니다. 처벌을 원한다면 고소는 서면이나 구술로 사법경찰관에게 할 수 있습니다. 출석 전에 챙길 목록은 조사 전 준비를 모아 둔 문서를 함께 보세요.

정당방위는 어느 단계에서 판단되나

정당방위 주장은 재판에서만 하는 것이 아닙니다. 첫 경찰 조사에서부터 상대가 먼저 무엇을 했고 내가 왜 그렇게 대응했는지를 설명하게 되고, 사법경찰관은 이를 포함해 혐의가 있는지 판단해 송치나 불송치를 정합니다. 송치되면 공소청 검사가 기록을 보고 기소 여부를 정하고, 기소된 뒤에는 법원이 최종적으로 판단합니다.

이 과정에서 처음 진술과 나중 진술이 달라지면 주장의 힘이 약해지기 쉽습니다. 처음에는 '그냥 밀쳤다'고 했다가 나중에 '먼저 맞아서 막았다'고 하면 왜 처음에 말하지 않았는지가 문제 됩니다. 그래서 정당방위를 주장할 생각이라면 첫 조사 전에 시간표를 만들어, 처음부터 같은 흐름으로 설명하는 편이 좋습니다.